Ist mein Anspruch verwirkt?

Viele Banken klammern sich an eine angebliche Verwirkung des Widerrufsrechts des Darlehensnehmers wie an einen Strohhalm. Tatsächlich ist jedoch anerkannt, dass die Verwirkung ein eng begrenzter Ausnahmefall bleiben muss:

 

1.

Der Ausgangspunkt der Überlegungen, ob und ggf. wann die Ausübung eines Widerrufsrechts als verwirkt anzusehen ist, bildet die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers als Reaktion auf das sog. „Heininger-Urteil“ des EuGH, ein sog. ewiges Widerrufsrecht einzuführen. Wie Gansel/Huth/Knorr in ihrem vielbeachteten Aufsatz (BKR 2014, 353) nachgewiesen haben, hat der Gesetzgeber bei der Abwägung zwischen Rechtsfrieden durch Befristung einerseits und umfassendem Verbraucherschutz andererseits letzterem den Vorzug gegeben. Sie führen hierzu aus:

 

"Das war ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien eine ganz bewusste Entscheidung. In der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses werden beide Alternativen – zahlreiche verschiedene Befristungsregelungen oder aber „eine einheitliche Lösung auf dem Niveau der Haustürwiderrufsrichtlinie” – einander gegenübergestellt und sodann überzeugend begründet, dass und warum der letztere Lösungsansatz vorzuziehen ist. Zudem wird ausdrücklich klargestellt, dass es gerechtfertigt und dem Unternehmer auch zumutbar sei, dass die Frist nicht laufe, wenn dieser weder das empfohlene Muster verwende, noch ordnungsgemäß belehre. Nicht ordnungsgemäß belehrt sei der Verbraucher dann, wenn die Widerrufsbelehrung gänzlich unterbleibt oder, wenn das Muster nicht verwendet wird, die Belehrung unvollständig, fehlerhaft oder undeutlich gestaltet ist. Auch der Bundesrat schloss sich einer solchen Lösung ausdrücklich an."

 

2.

Die Annahme einer vorschnellen Verwirkung darf die skizzierte gesetzgeberische Entscheidung nicht konterkarieren. Vielmehr muss sie eine eng begrenzte Ausnahme sein (Habersack/Schürnbrand, ZIP 2014, 749, 751).

 

Generell schließt die Verwirkung die „illoyal verspätete Inanspruchnahme eines Schuldners“ aus. Unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) setzt sie, insoweit der Verjährung ähnlich, eine zeitliche Grenze für die Rechtsausübung. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (ständige Rspr.; etwa BGH-Urteil vom 23.01.2014 = Az.: VII ZR 177/13, veröffentlicht in NJW 2014, 1230).

 

In den allermeisten Fällen, die uns von Kreditnehmern zur Prüfung vorgelegt wurden, ist weder ein Zeit- noch ein Umstandsmoment gegeben, welches die Verwirkung begründen könnte.

 

a. Zeitmoment

 

Die Verwirkung setzt zunächst voraus, dass die Geltendmachung des Rechts eine geraume Zeit unterlassen worden ist. Wie lang dieser Zeitraum sein muss, um die Annahme, das Recht werde auch künftig nicht mehr geltend gemacht, zu stützen, ist abhängig vom Einzelfall; starre Regeln hierzu gibt es nicht.

 

Sollte der Darlehensvertrag noch laufen und vor weniger als 10 Jahren abgeschlossen worden sein, ist unserer Einschätzung nach das Zeitmoment von vornherein nicht erfüllt.  

 

b. Umstandsmoment

 

Der Verpflichtete muss sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten bei verständiger Würdigung der Umstände darauf einrichten haben dürfen und auch eingerichtet haben, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Außerdem muss dem Verpflichteten durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen.

 

Anerkannt ist insofern, dass die schlichte Vertragsdurchführung kein Umstand ist, der irgendetwas darüber aussagen kann, dass der Kreditnehmer ein fortbestehendes Widerrufsrecht bei diesbezüglicher Kenntnis nicht ausgeübt hätte. Denn er hielt sich schlicht dazu verpflichtet, den Vertrag, den er für wirksam und nicht angreifbar hält, zu erfüllen und wird dieser Pflicht zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen auch tunlichst nachkommen (Gansel/Huth/Knorr, a.a.O., S. 360).

 

So bestätigt auch BGH-Richter Grüneberg in der 79. Auflage des Palandt von 2020 (§ 242 Randnummer 107), dass wegen der Möglichkeit, die Belehrung nachzuholen und dadurch die Widerrufsfrist in Lauf zu setzen, Verwirkung in der Regel nur bei beendeten, insbesondere einverständlich oder auf Wunsch des Darlehensnehmers beendeten Verträgen in Betracht kommt (vgl. unseren Blog-Eintrag vom 08.01.2020).

 

3. Fazit

Die von den Banken erhobene Einwendung der Verwirkung ist demnach nur in Ausnahmefällen geeignet, den erfolgreichen Widerruf des Darlehensvertrages zu verhindern.

 

Aktuelles:

BVerfG beschäftigt sich mit der Verwirkung (1 BvR 1244/19)

Der XI. Senat des Bundesgerichtshofs hat in den vergangenen zwei Jahren die Verwirkung von Widerrufen immer großzügiger zugelassen.  So hat der Senat zuletzt mit Urteil vom 15.10.2019 (Aktenzeichen: XI ZR 759/17) bekräftigt, dass für das sog. Umstandsmoment der Verwirkung weder auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers ankomme, dass der Darlehensnehmer in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber davon ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus.

 

Ganz anders sieht dies hingegen der für Widersprüche von Versicherungsverträgen zuständige IV. Senat des Bundesgerichtshofs. Für das Umstandsmoment kommt es dort gerade darauf an, ob der Versicherte auf der Grundlage der Belehrung in der Lage war, sein Widerspruchsrecht auszuüben, und der Versicherungsgeber berechtigterweise erwarten durfte, dass dies erfolgt. Fehlt es an einer hinreichenden Belehrung, dann bedarf es besonders gravierender Umstände für den Eintritt der Verwirkung (vergleich z.B. Urteil v.7.5.2014, Aktenzeichen: IV ZR 76/11)

 

Diese Ungleichbehandlung von Versicherungsnehmern und Darlehensnehmern beschäftigt nun, worauf Prof. Knops in einem aktuellen Aufsatz ("Die Unanwendbarkeit unionsrechtswidriger Normen in Privatrechtsstreitigkeiten") in der NJW 2020, 2297 hinweist, das Bundesverfassungsgericht im Verfahren mit dem Aktenzeichen 1 BvR 1244/19Sobald es sich das höchste deutsche Gericht positioniert, werden wir an dieser Stelle wie gewohnt darüber berichten.

BGH-Richter Grüneberg: Verwirkung allenfalls bei beendeten Darlehensverträgen

BGH-Richter Grüneberg bestätigt in der 79. Auflage des Palandt von 2020 (§ 242 Randnummer 107), dass wegen der Möglichkeit, die Belehrung nachzuholen und dadurch die Widerrufsfrist in Lauf zu setzen, Verwirkung in der Regel nur bei beendeten, insbesondere einverständlich oder auf Wunsch des Darlehensnehmers beendeten Verträgen in Betracht kommt.

OLG Nürnberg: Keine Verwirkung bei fehlender Nachbelehrung

Oberlandesgericht Nürnberg entscheidet zugunsten der Verbraucher
Oberlandesgericht Nürnberg entscheidet zugunsten der Verbraucher

Das Oberlandesgericht Nürnberg hat mit Beschluss vom 13.03.2019 (Az.: 14 U 2339/17) in zwei besonders wichtigen Rechtsfragen klar Position zugunsten der Verbraucher ergriffen: Zunächst es hat klargestellt, dass es der beklagten Sparkasse Nürnberg während einer laufenden Vertragsbeziehung - trotz drei erfolgter Prolongationen - zuzumuten war, ihre Kunden über ihr Widerrufsrecht nachzubelehren. Darüber hinaus hat das OLG Nürnberg die Feststellungsanträge der Kanzlei Stenz & Rogoz für zulässig angesehen.

Dem Beschluss des OLG Nürnberg lag folgender Sachverhalt zugrunde:

 

Die Kläger schlossen im Jahr 2005 mit der Beklagten einen grundpfandrechtlich gesicherten Verbraucherdarlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag von XX.000,- Euro.  Der Darlehensvertrag enthielt die sog. "frühestens"-Belehrung ("Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angaben von Gründen in Textform (z.B. Brief, Fax, E-mail) widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung.")

 

Eine Besonderheit war, dass der Vertrag im November 2006, im Oktober 2008 und im Mai 2011 jeweils schriftlich prolongiert worden war. Hierbei wurden die Kläger über ihr Widerrufsrecht nicht informiert.

 

Der Widerruf des Darlehens erfolgte im Juni 2016.

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Rechtsmissbräuchlicher Widerruf?

In der neuen Ausgabe der Neuen Juristischen Wochenschrift (NJW) setzt sich Professor Dr. Carsten Herresthal von der Universität Regensburg mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2018 (Aktenzeichen: XI ZR 69/18) auseinander. Darin versucht Prof. Herresthal eine unzulässige Analogie zu ziehen: Für Darlehensverträge, die zwischen dem 10.06.2010 und dem 20.03.2016 geschlossen gilt bekanntlich das ewige Widerrufsrecht. Das heißt der Gesetzgeber hat bei den Novellierungen der §§ 355 ff. und §§ 491 ff. BGB in den Jahren 2010 sowie 2014 (vgl. Nachweise bei Gansel/Huth/Knorr, BKR 2014, 353, 356) eine zeitliche Beschränkung des Widerrufsrechts bewusst nicht eingeführt. Nun meint Prof. Herresthal, in der Einführung einer zeitlichen Beschränkung des Widerrufsrechts für neue Verträge (also solche ab 21.03.2016) eine "grundlegende Wertung" zu erkennen. Dies soll bewirken, dass der "Schutzzweck [des Widerrufsrechts] mit zunehmenden Zeitablauf in den Hintergrund tritt". Mit anderen Worten: Widerrufe, die länger als 1 Jahr 14 Tage nach Vertragsschluss ausgesprochen werden, sollen als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Dies ist jedoch gerade eine unzulässige Gesamtanalogie, die Prof. Herresthal an anderer Stelle in seinem nicht konsistenten Aufsatz ablehnt. Dass Prof. Herresthal der der Bankrechtlichen Vereinigung angehört, darf an dieser Stelle nicht überraschen.

 

BGH: Darlehensrückzahlung führt nicht automatisch zur Verwirkung

Der BGH hat in einer aktuellen Entscheidung (Az.: XI ZR 702/16) ein Urteil des OLG Frankfurt am Main aufgehoben. Das Oberlandesgericht hatte den Widerruf eines Sparkassen-Darlehens als verwirkt angesehen, weil das Darlehen bereits vor Ausspruch des Widerrufs gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung abgelöst worden war. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach Ansicht des BGH nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. 

Gegen diesen Grundsatz hat das OLG Frankfurt a.M. verstoßen, indem es angenommen hat, löse "der Verbraucher ein Verbraucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab", sei "das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse - im Sinne einer tatsächlichen Vermutung - darauf einrichten" dürfe und werde, "dass der Vorgang auf Grund der willentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen" sei.